深圳市順發(fā)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司©版權(quán)所有
目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題成為人們關(guān)注的焦點。本文對我國現(xiàn)行的涉外勞動合同立法進(jìn)行了分析，在結(jié)合我國實際，借鑒涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐的基礎(chǔ)上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。
一、問題的提出
改革開放，不僅為我國吸引外資創(chuàng)造了良好的環(huán)境，同時，中國的許多城市正吸引著越來越多的外國人、臺港澳人員入境就業(yè)，吸引了大批留學(xué)生學(xué)成回國，他們在中國的現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮著重要作用。據(jù)統(tǒng)計，目前外國人在華登記的就業(yè)人員有6萬多人，在國外學(xué)習(xí)的33萬留學(xué)生中，已有11萬人學(xué)成回國。隨著我國加入世界貿(mào)易組織，我國將大力開展引進(jìn)國外人才智力工作，積極吸引和聘用海外高級人才，外國人、臺港澳人員入境就業(yè)、留學(xué)生回國的人數(shù)將不斷增多。外資企業(yè)的迅猛發(fā)展和外國人、港澳臺人員入境就業(yè)人數(shù)的增加，為推動我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)起著積極的作用。但是與此同時涉外勞動爭議糾紛呈現(xiàn)了上升趨勢。從實踐看，在中國發(fā)生的涉外勞動合同糾紛中通常涉及以下方面的問題：
1、外籍雇員、定居國外的中國籍人士與在國外注冊的母公司簽訂了勞動合同，派往位于中國的子公司 - 外商投資企業(yè)任職，在與中國的外商投資企業(yè)簽訂的勞動合同中，可否選擇適用外國法律作為處理勞動合同糾紛的準(zhǔn)據(jù)法？
2、如果外籍員工或定居國外的中國籍人士與子母公司締結(jié)的雇傭合同中，選擇適用不同國家的法律為合同的準(zhǔn)據(jù)法，其在中國境內(nèi)就其與外商投資企業(yè)發(fā)生的勞動合同糾紛是否只能依據(jù)與子公司締結(jié)的勞動合同選擇的法律處理？
3、外籍雇員如果與母公司締結(jié)的合同中有法律適用條款，而與中國的外商投資企業(yè)簽訂的勞動合同中沒有法律適用條款，仲裁委員會或法院是否可以適用與母公司締結(jié)的合同中指定的法律處理勞動合同糾紛？
4、如果外籍雇員與子母公司締結(jié)的合同中均沒有法律適用條款，應(yīng)當(dāng)適用什么地方的法律處理勞動合同糾紛？
5、如果外籍雇員與中國的外商投資企業(yè)沒有簽訂勞動合同，是否可以依據(jù)其與母公司締結(jié)的合同中的法律適用條款處理與位于中國的外商投資企業(yè)的勞動糾紛？
6、如果外籍雇員或定居國外的中國籍人士在中國工作，他們?nèi)温毜耐馍掏顿Y企業(yè)沒有為他們辦理就業(yè)證和居留證，他們與合資公司是否具有勞動關(guān)系，可否適用與母公司締結(jié)的勞動合同主張權(quán)利？這些問題的焦點是涉外勞動合同糾紛應(yīng)當(dāng)適用那一個國家的法律來調(diào)整，在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些外籍雇員是否適用及在處理此類糾紛時是否只能適用中國勞動法。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是法院，在處理此類案件時往往裹足不前，猶豫不定，仲裁裁決或法院判決的結(jié)果有時是大相徑庭的。究其原因是因為目前我國還缺乏完善的、有效的調(diào)整涉外勞動關(guān)系的法律制度。
二、我國處理涉外勞動合同爭議糾紛的法律框架及問題
目前我國調(diào)整涉外勞動關(guān)系的法律可以分為以下幾類：
一是全國人大及全國人大常委會制定的法律，主要包括：
1、1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》。
2、1995年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》。
3、1991年4月9日施行的《中華人民共和國民事訴訟法》。
4、1986年起施行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）。
二是調(diào)整勞動關(guān)系的行政法規(guī)，主要有：
1、1980年7月26日施行的由國務(wù)院頒布的《中華人民共和國中外合資企業(yè)企業(yè)勞動管理規(guī)定》。
2、1993年8月1日起施行的國務(wù)院頒布的《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》。
三、由國務(wù)院各部委頒布的調(diào)整勞動關(guān)系的規(guī)章及司法解釋，主要有：
1、1995年8月4日勞動部關(guān)于《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》。
2、1996年5月1日起施行的由我國勞動部、公安部、外交部和對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》。
3、1996年4月19日勞動部發(fā)布關(guān)于貫徹實施《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》有關(guān)問題的通知。
4、1994年8月11日施行的勞動部發(fā)布的《外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定》。
5、1994年2月21日勞動部頒布的《臺灣和香港、澳門居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》。
6、1984年1月19日施行的經(jīng)國務(wù)院同意，由勞動人事部發(fā)布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動管理規(guī)定實施辦法》。
7、1988年4月25日勞動人事部分布的《關(guān)于進(jìn)一步落實外商投資企業(yè)用人自主權(quán)的意見》。
四、最高人民法院頒布的司法解釋：
1、1988年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》。
2、1992年7月14日最高人民法院通過的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》。
上述法律、法規(guī)及有關(guān)司法解釋構(gòu)筑成目前我國處理涉外勞動糾紛爭議的法律框架，這些規(guī)定形成了我國解決涉外勞動合同爭議糾紛應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。然而在司法實踐中，法院或勞動爭議仲裁委員會就如何遵循我國法律處理涉外勞動合同爭議，確定處理涉外勞動合同糾紛時應(yīng)當(dāng)適用的法律有著不同的觀點和處理方式。
第一種觀點認(rèn)為，我國法院或勞動爭議仲裁委員會處理我國境內(nèi)用人單位與勞動者之間的勞動合同糾紛時，包括涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》，其依據(jù)如下：
1、我國《勞動法》第2條明確規(guī)定在我國境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者適用我國的《勞動法》。這里所指勞動關(guān)系包括勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織成員，并為其提供有償勞動的情形，這里所指的企業(yè)包括國有企業(yè)、集體所有的企業(yè)、外商投資企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)。。因此，在中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織及與之形成勞動關(guān)系的勞動者應(yīng)當(dāng)遵守《勞動法》的各項規(guī)定，從事勞動和工作，其勞動合同的訂立與簽訂、工作時間與休假、工資和社會保險與福利等等均應(yīng)依照《勞動法》的規(guī)定辦理。
2、根據(jù)我國勞動部、公安部、外交部和對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部1996年聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在中國就業(yè)應(yīng)與在中國境內(nèi)的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。在這里，外國人是指依照我國《國籍法》規(guī)定不具有中國國籍的人員；外國人在中國就業(yè)是指在中國沒有取得定居權(quán)的外國人在我國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為，通常包括兩種情形：一是在中國工作的外國人，其勞動合同是和中國境內(nèi)的用人單位（駐地法人）直接簽訂的，無論其在中國就業(yè)的時間長短；二是若其勞動合同是和境外法人簽訂，勞動報酬來源于境外，在中國境內(nèi)工作三個月以上的（不包括執(zhí)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的外籍工程技術(shù)人員和專業(yè)人員），視為在中國就業(yè)。