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2012年12月28日，關(guān)于修改《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的決定獲得通過，這是對(duì)2008年1月1日開始實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》的首次重大修訂。這次修訂全部集中在“勞務(wù)派遣”相關(guān)規(guī)定，該法案一出，一石激起千層浪，勞動(dòng)合同法的修訂為勞務(wù)派遣設(shè)置了“三重門”，而這“三重門”的樹立目的是為了讓勞務(wù)派遣走得更規(guī)范，更久遠(yuǎn)。
勞務(wù)派遣加設(shè)“三重門”
勞務(wù)派遣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的重要用工形式。上海藍(lán)白律師事務(wù)所首席合伙人陸胤律師表示，通過這次立法的修正，《勞動(dòng)合同法》為勞務(wù)派遣設(shè)置了“三重門”，試圖將勞務(wù)派遣的發(fā)展納入規(guī)范和有序的軌道。
第一重門：行業(yè)準(zhǔn)入行政許可制
陸胤表示，《勞動(dòng)合同法》原有規(guī)定對(duì)勞務(wù)派遣的準(zhǔn)入條件比較寬松，只規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬元”。由于準(zhǔn)入門檻很低，造成很多機(jī)構(gòu)盲目進(jìn)入該領(lǐng)域，在不具備管理和技術(shù)的情況下開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。修正案改變了勞務(wù)派遣行業(yè)的準(zhǔn)入方式，“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)”。修正案還具體了行政許可的條件，包括：“（一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場(chǎng)所和設(shè)施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。”
第二重門：派遣范圍限“三性”
用工方式是企業(yè)與勞動(dòng)者建立有償勞動(dòng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法定形式。《勞動(dòng)合同法》原本規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”而本次修正明確規(guī)定：“勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。”修正案將“一般”改為“只能”，雖然只是兩個(gè)字的修改，卻將一個(gè)沒有約束力的倡導(dǎo)性條款改變成了具有約束力的強(qiáng)制性條款。
與此同時(shí)，還分別對(duì)臨時(shí)性、輔助性和替代性進(jìn)行了定義：“臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。”
第三重門：派遣用工同工同酬
2008年實(shí)施的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。”
此次修正案規(guī)定：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。”修正案著重規(guī)定了“實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法”，使得同工同酬有了具體的落腳點(diǎn)，避免了企業(yè)在薪酬制度上對(duì)勞務(wù)派遣員工的不同待遇。
行政處罰為“三重門”加鎖
此外，修正案還給門上加了“鎖”——行政處罰。修正案規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”
從2012年12月28日修正案經(jīng)審議通過，這“三重門”就開始關(guān)上，不過到落“鎖”，還有個(gè)過渡期。修正案自2013年7月1日起施行，但法案規(guī)定，“本決定公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進(jìn)行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。”這個(gè)規(guī)定有三個(gè)過渡期。第一，2013年7月1日前，法律已公布但尚未實(shí)施期，可稱為“同工同酬調(diào)整期”，使用派遣用工的企業(yè)需要舊同工同酬對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法進(jìn)行調(diào)整；第二，2014年7月1日前，法律實(shí)施起1年內(nèi)，可稱為“行政許可補(bǔ)登期”，之后只有取得行政許可的公司方可開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)；第三，2012年12月28日前簽訂協(xié)議的勞務(wù)派遣用工可繼續(xù)履行至期限屆滿，也可稱之為“繼續(xù)履行期”，期間除了同工同酬的調(diào)整之外，其他的內(nèi)容均可按照原有派遣協(xié)議的約定繼續(xù)派遣行為。
[深度跟蹤]
對(duì)規(guī)范的派遣機(jī)構(gòu)是機(jī)遇大于挑戰(zhàn)
《勞動(dòng)合同法》修改后，明確規(guī)定經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)公司的門檻，這對(duì)一些規(guī)范的派遣機(jī)構(gòu)來說則是機(jī)遇大于挑戰(zhàn)。
中智上海HR法律事務(wù)專家賀曉東說：“對(duì)勞務(wù)派遣企業(yè)設(shè)置準(zhǔn)入門檻對(duì)規(guī)范勞務(wù)派遣市場(chǎng)有積極意義。從勞務(wù)派遣的發(fā)展來看，以上海為例，上海曾實(shí)行比較嚴(yán)格的審批要求，對(duì)從業(yè)人員資質(zhì)、場(chǎng)地、規(guī)章制度及系統(tǒng)等都有具體要求。目前看來，這些經(jīng)過嚴(yán)格審批的企業(yè)如今都發(fā)展得比較好。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，僅設(shè)置準(zhǔn)入門檻是不夠的，更重要的是過程中的監(jiān)管和退出機(jī)制。上海人才服務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì)在2010年7月起了地方標(biāo)準(zhǔn)《人力資源派遣服務(wù)規(guī)范》，并于2010年11月通過上海市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局審查批準(zhǔn)，于2011年2月起實(shí)施。上海已有幾十家規(guī)模以上勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)按該標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。但這只是個(gè)地方標(biāo)準(zhǔn)且是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，我們希望盡快制定國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。”
法案對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的約定更為明確，前期一些專業(yè)化較高的派遣機(jī)構(gòu)將獲得更多的市場(chǎng)發(fā)展機(jī)會(huì)；而一些專業(yè)性不強(qiáng)，甚至不規(guī)范的派遣機(jī)構(gòu)將逐步退出市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行列。
隨著經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整、企業(yè)技術(shù)革新的加強(qiáng)、第三產(chǎn)業(yè)的興盛發(fā)展，勞動(dòng)用工形式將不斷發(fā)展變化，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)在這一社會(huì)進(jìn)程中將會(huì)獲得更大發(fā)展，專業(yè)型、綜合型勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)將產(chǎn)生，并將獲得社會(huì)認(rèn)可。
[用工走勢(shì)]
新形勢(shì)下出現(xiàn)N種靈活用工策略
近年來，越來越多的企業(yè)管理者意識(shí)到傳統(tǒng)單一化的雇傭方式已經(jīng)難以應(yīng)對(duì)突如其來的市場(chǎng)變化。面臨新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢(shì)，企業(yè)逐漸根據(jù)自身的業(yè)務(wù)特點(diǎn)實(shí)施長(zhǎng)期固定員工與臨時(shí)型、項(xiàng)目型以及第三方派遣員工組合的靈活用工方式。
專業(yè)崗位外包模式
目前，一些人力資源服務(wù)型機(jī)構(gòu)專門針對(duì)企業(yè)的職能部門提供人才租賃，如法務(wù)、財(cái)務(wù)、行政、前臺(tái)等崗位，通過一定的培訓(xùn)和考試，輸送至企業(yè)，對(duì)于企業(yè)來說也很好的解決了其職能輔助類崗位流動(dòng)性強(qiáng)的難題。
這種服務(wù)的最大優(yōu)勢(shì)不僅能迅速滿足企業(yè)非固定人員的招聘需求，同時(shí)由于專業(yè)服務(wù)公司派駐的人員已經(jīng)具備了相關(guān)促銷經(jīng)驗(yàn)，上手時(shí)間短，能迅速投入到一線工作中。
季節(jié)性靈活用工模式
采用靈活用工模式的以臨時(shí)性崗位居多，比如賣場(chǎng)的促銷員、電信公司的電話呼叫人員、工廠的季節(jié)性操作工，或者企業(yè)為某個(gè)特設(shè)項(xiàng)目而臨時(shí)組成的團(tuán)隊(duì)人員。以零售業(yè)為例，春節(jié)前后是零售業(yè)的銷售旺季，但此時(shí)一線促銷人員特別是短期促銷人員往往面臨供不應(yīng)求的困境。據(jù)此，很多企業(yè)就會(huì)選擇促銷員外包這種靈活的用工方式。
通過外包的靈活用工模式，在最短時(shí)間內(nèi)配齊經(jīng)驗(yàn)豐富的促銷隊(duì)伍，這對(duì)于那些期待早日擺脫一線促銷人才短缺危機(jī)，特別是在旺季促銷大戰(zhàn)中脫穎而出的企業(yè)來說，無疑有十足的吸引力。
“項(xiàng)目外包”，只做好核心業(yè)務(wù)
對(duì)于企業(yè)而言，把非核心業(yè)務(wù)外包出去是大勢(shì)所趨，因此項(xiàng)目外包、工段外包等形式應(yīng)運(yùn)而生。一些生產(chǎn)制造型企業(yè)會(huì)把分揀、包裝、拆裝等非核心工段的業(yè)務(wù)外包給第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)，第三方再將自己擁有的技工類人才植入到企業(yè)的非核心工段。
如IT外包中，一些企業(yè)將全部或部分非核心研發(fā)等偏機(jī)械操作類的IT項(xiàng)目外包給專業(yè)性的IT服務(wù)公司完成。
[專家視點(diǎn)]
外包僅是一種業(yè)務(wù)形態(tài)
據(jù)此，分析，由于外包具有固定成本和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，因此在國際上非常流行。嚴(yán)格地說，外包只是一種業(yè)務(wù)形態(tài)，不是一個(gè)行業(yè)，各個(gè)行業(yè)中都有做外包業(yè)務(wù)的，如生產(chǎn)外包、設(shè)計(jì)外包、軟件開發(fā)外包、呼叫中心外包等。如中智于2007年成立了中智項(xiàng)目外包有限公司（中智外包公司），主要業(yè)務(wù)是基于客戶單位業(yè)務(wù)流程的項(xiàng)目外包。而這種由第三方專業(yè)的人力資源服務(wù)公司提供的多種多樣的“靈活用工”形式，可以按照企業(yè)需求向企業(yè)派駐長(zhǎng)中短期各類員工，從員工的招聘、勞動(dòng)合同管理、培訓(xùn)，都可以一站式完成，甚至可以根據(jù)需要將整個(gè)項(xiàng)目外包至專業(yè)服務(wù)公司。
[引申問題]
用人單位借此辭退派遣員工不符合法律規(guī)定
修正后的《勞動(dòng)合同法》是把雙刃劍，規(guī)范了企業(yè)的用工方式，保護(hù)了勞務(wù)派遣工的利益，但為了規(guī)避新法的規(guī)定，有可能會(huì)出現(xiàn)極少數(shù)企業(yè)辭退勞務(wù)派遣工的現(xiàn)象。
對(duì)此，建筑人才網(wǎng)提醒用人單位，根據(jù)全國人大《關(guān)于修改<勞動(dòng)合同法>的決定》，“在本決定公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿”的規(guī)定，在修改決定公布之日（2012年12月28日）前已經(jīng)簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行到合同期滿，這既符合“法不溯及既往”的原則，也避免了因修法而帶來的震蕩。如果用工單位借法律修改之名辭退勞務(wù)派遣工是不符合法律規(guī)定的。